T C. Anayasa Mahkemesi

Görüldüğü gibi yapılan değişiklikle ErişimSağlayıcıları Birliği’Bahsegelne hakimlik kararlarını içerik, yer ve erişimsağlayıcılara bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu görev ve yetki Birliğinhukuki statüsüne uygun olmadığı gibi kanunda düzenlenen diğer görev veyetkileriyle de bağdaşmamaktadır. Sonuç olarak, 5651 sayılı Kanunun 9. Bubakımdan sistematik hak ihlaline neden olan iptali istenen kurallar, Anayasanın13, 26, 28. 5651 sayılı Kanunun 3. Fıkrasında yer alanbildirim mekanizması bir tebligat usulü olmayıp, bilgilendirmelerinyapılmasında bir yol olarak sunulmaktadır.

• Diğer taraftan bu yükümlülük bütün sosyal ağ sağlayıcılaraçısından değil, Türkiye’den günlük erişimi bir milyonun üzerinde olan ağsağlayıcılar için geçerlidir.
• Maddenin dördüncü, altıncı, yedinci, dokuzuncu ve onuncu fıkralarındayukarıda incelenen fıkralarda anayasaya aykırılığı ortaya konulan kurallarınuygulanmasına ve uygulanmaması halinde öngörülen yaptırımlara ilişkindüzenlemeler yer almaktadır.

Ve 9/Amaddeleri bir bütün hâlinde ele alınıp değerlendirildiğinde 9. Maddeyle ifadeözgürlüğüne getirilen sınırlamanın kapsamı, amacı, sınırları ve sınırlamaaracının hukuki niteliği, müdahalenin kanuniliği yönünden hukuki güvenlik vebelirlilik ölçütleri bağlamında birtakım tereddütlere yol açmaktadır (KeskinKalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri, § 102). Maddesinin birinci fıkrasında yargıorganlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve bunun doğal sonucuolarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Kural, Kanun’daki yükümlülüklerini yerine getirmeyenyer sağlayıcı hakkında idari para cezası verilmesini öngörmek suretiyle teşebbüs özgürlüğüne sınırlama getirmektedir. Kural uyarınca idari para cezalarının muhatabının yurt dışında bulunmasıhâlinde Kurum tarafından muhatabın internet sayfasındaki iletişim araçları,alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerindenmuhataba elektronik posta veya diğer iletişim araçlarıyla da bildirimyapılabilecektir. Yurt içindeki muhataplar bakımından ise böyle bir bildirimusulü bulunmamaktadır.

Dolayısıyla hukuk sistematiğine uymayan bu kurumun kendine özgübir hak arama yolu olduğu söylenebilecektir. Türk hukuk sistematiğinde özelkişiler tarafından hakkının ihlal edildiğini ileri süren kişilerin bu haklarınıelde edebilmek için hukuk mahkemelerinde dava açmaları ve bu dava kapsamındatedbir talebinde bulunmaları mümkündür. Bazı istisnai hallerde idareden dehakka yönelik tecavüzün giderilmesi istenebilir. Ancak hukuk sistemimizde özelbir hakkın korunması için sulh ceza hakimliğinden talepte bulunulabilen başkabir hukuk yolu bulunmamaktadır. 7253 sayılı Kanunla öngörülen tanımdaysa gazetecilik veyaeditoryal içerik sunan platformlar istisna tutulmadığı gibi, bireysel iletişimimkânı sunan platformlar da istisna tutulmamıştır. Bu nedenle yaygın olarakkullanılan kamuya açık olmayan kişiler arasında mesajlaşma, mailleşme, sesligörüntülü görüşme veya dosya paylaşma platformlarının hatta online toplantıyapma imkânı sunan zoom, jitsi meet gibi platformların da tanım kapsamınaalınması mümkün görünmektedir. Aynı şekilde https://sweetBahsegel.life platformlarının, müşterileremallar konusunda yorum yapma imkânı sunan alış-veriş sitelerinin, ortak çalışmayapmaya olanak sağlayan platformların, dosya paylaşma ya da dosya depolamaplatformlarının, hatta akademik yayın paylaşma imkânı veren platformların ya daveri tabanlarının da tanım kapsamına sokulması mümkün görünmektedir. Oysa buplatformların hiçbirinin sosyal medya olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Kuralın atıf yaptığı üçüncü fıkrada ise faaliyetleriniyurt dışından yürütenler bakımından, onların internet sayfalarındaki iletişimaraçları, alan adı, IP adresleri ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgilerüzerinden e-posta veya diğer iletişim araçları ile bildirimyapılabileceği belirtilmektedir. Üçüncü fıkrada diğer iletişim araçları ileyapılabileceği belirtilen tebligatın neler olabileceği konusunda birbelirsizlik bulunmaktadır.

KVKK’dan farklı olarak Tüzük kapsamında unutulma hakkıkapsamında değerlendirilebilecek olan ilgili kişinin taleplerinin üçüncükişilere de iletilmesi Tüzüğün 17(2) maddesi kapsamında özel olarakdüzenlenmiştir. Ancak bu mutlak bir yükümlülük olmayıp, mevcut teknolojiışığında bu yükümlülüğün yerine getirilmesinde veri sorumlusunun makul çabasıbeklenmektedir. Hükmün uygulanabilmesi için silme talebinin iletildiği verisorumlusunun verileri kamuya açık hale getirmiş olması gerekmektedir. Busebeple ilgili hüküm Tüzük m. Veri sorumlusu özellikle internetaracılığı ile verileri kamuya açık hale getirmiş olması sebebi ile silinmesitalep edilen verileri işleyen geniş çerçevede bir veri sorumlusu dairesine debu talebi iletmekle yükümlü kılınmıştır. Ancak bu yükümlülüğün çerçevesi mevcutteknolojik imkanlar ve ekonomik gerekçelerle sınırlandırılabilir niteliktedir.Silme hakkı ve unutulma hakkı bakımından getirilen diğer sınırlamalar ise bilgialma ve ifade özgürlüğü, kamu yararı ya da bir otorite tarafından yapılan biryetkilendirme dahilinde veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünün yerinegetirilmesi, kamu sağlığı, Tüzük m. 89/1 uyarınca bilimsel, tarihselaraştırmalar ile istatistiksel amaçlarla verilerin işleniyor olması ve yasaliddialara ilişkin bir hakkın tesisi, korunması ve savunulması için gerekliolmasıdır. İdari tedbir olarak uygulanan içeriğin çıkarılması kararınınyukarıda belirtilen temel haklara ağır bir müdahale teşkil ettiği açıktır.İçeriğin çıkarılması halinde içerik tamamen ortadan kaldırıldığındansoruşturmanın takipsizlikle ya da yargılamanın beraatla sonuçlanması halindeiçeriğin tekrar yayınlanması mümkün olmayacaktır. Kaldı ki erişiminengellenmesi ile elde edilemeyen bir sonucun içeriğin çıkarılmasıyla eldeedilmesi de söz konusu değildir. Suç oluşturduğu ileri sürülen içeriğin erişimeengellenmesi ile istenilen kamu yararı amacı gerçekleştirildiğinden daha ağırsonuçlar doğuran içeriğin çıkarılması tedbirine yer verilmesi gereklilikunsuruna aykırılık oluşturduğundan ölçülü değildir. Bu şekilde hukukibelirliliği ortadan kaldıran kural hukuki güvenlik ilkesini de zedelemektedir.Bu nedenle kural Anayasanın 2. 5651 sayılı Kanun’da yer alan tanımlar maddesi kapsamındainternet ortamı, “haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleridışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortam” ve yersağlayıcı ise “hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işletengerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlanmıştır.

Bununla birlikte NetzDG’ye ilişkin olarak 18 Haziran 2020tarihinde sosyal medya şirketlerinin hukuka aykırı içerikleri Almanya FederalAdli Polisine bildirmelerine ilişkin bir ek düzenleme kabul edilmiştir. İnternet, modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmaküzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir değeresahip bulunmaktadır. Sosyal medya, medya içeriğini oluşturmak, yayınlamak veyorumlamak şeklinde bireysel katılıma imkan veren şeffaf ve karşılıklı iletişimkurulan bir platform şeklindeki medya kanalıdır. İnternetin sağladığı sosyalmedya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma veyaymaları için vazgeçilmez niteliktedir. Bu nedenle sadece düşünceyiaçıklamanın değil, aynı zamanda bilginin elde edilmesi açısından günümüzde enetkili ve yaygın yöntemlerden biri haline gelen sosyal medya araçları konusundayapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassasdavranmaları gerektiği açıktır. Bu içerik, yer ve erişim sağlayıcıların önemli bir kısmının yurtdışında olduğu dikkate alınmalıdır. Zira kural zaten suç teşkil ettiğibelirtilen içeriğin içerik ve yer sağlayıcısının yurt dışında olması halindeidari tedbir uygulanmasını öngörmektedir. Dolayısıyla içeriğin çıkarılmasınailişkin yükümlülük küresel olarak hizmet veren ve yurtdışında yerleşik yersağlayıcılar bakımından bu kişilerin tabi oldukları hukuklar bakımındanuygulanamaz niteliktedir. İçerik sağlayıcı bakımından içeriğin çıkarılmasınailişkin bir yükümlülük getirilebilecek olsa da yer sağlayıcılara böyle biryükümlülük getirilmesi uluslararası hukukta hâkim yetki ve uygulama alanıilkesiyle bağdaşmayacaktır.